Focus

Licenziamento individuale - Parte II: Il licenziamento disciplinare

Sommario

Abstract | Invarianza dei presupposti giustificativi del licenziamento disciplinare e modulazione delle tutele | Giusta causa e giustificato motivo soggettivo v. l'insostenibile leggerezza della “insussistenza del fatto contestato” | La rilevanza disciplinare delle c.d. condotte “extralavorative” | Proporzionalità della sanzione “codificata” e giudiziale | Il fatto contestato di minima valenza disciplinare | L'insussistenza del fatto "direttamente dimostrata in giudizio" | Conclusioni |

Abstract

Nel sistema conseguente all'adozione della c.d. legge “Fornero” (l. n. 92 del 2012), nell'invarianza dei presupposti giustificativi del licenziamento disciplinare – i.e. la sussistenza della giusta causa ovvero del giustificato motivo soggettivo – il punctum dolens è rappresentato dalla selezione della tutela – reale o risarcitoria – riconoscibile al lavoratore in base alla controversa nozione di “insussistenza del fatto contestato” ovvero alla sussumibilità o meno dell'addebito fra le condotte punibile con sanzione conservativa in base alle previsioni dei contratti collettivi oppure dei codici disciplinari applicabili. La questione si ripropone, per certi versi “aggravata”, per i c.d. “nuovi assunti” nello scenario delineato dal d.lgs. n. 23 del 2015, marcato dalla espressa qualificazione del fatto contestato come “materiale” e la cui insussistenza va «direttamente dimostrata in giudizio», oltre all'eliminazione del riferimento al ruolo della contrattazione collettiva ai fini del giudizio di proporzionalità rilevante per l'applicazione della tutela reale.  

 

In questo breve excursus si cercherà di illustrare le principali questioni, rimaste ancora aperte o controverse, meritevoli di approfondimento, delineando le varie opzioni interpretative sin qui seguite ed evidenziandone le eventuali implicazioni e l'impatto sul sistema.

 

 

Invarianza dei presupposti giustificativi del licenziamento disciplinare e modulazione delle tutele

Com'è noto, le modifiche apportate all'art. 18 st. lav. dalla l. n. 92 del 2012 così come la disciplina concepita dal d.lgs. n. 23 del 2015 per i c.d. “nuovi assunti”, non hanno innovato alcunché in ordine ai presupposti giustificativi del licenziamento disciplinare (vale a dire il recesso motivato da una condotta manchevole del lavoratore, indipendentemente dalla sua inclusione o meno fra le misure disciplinari previste dallo specifico regime del rapporto), che continuano a consistere nella sussistenza della giusta causa, quale causa che non consente la prosecuzione anche provvisoria del rapporto ex art. 2119 c.c., ovvero del giustificato motivo soggettivo, come notevole inadempimento del lavoratore agli obblighi contrattuali di cui all'art. 3 della l. n. 604 del 1966.  

 

L'intervento legislativo si è invece appuntato sulla modulazione delle tutele applicabili in ragione della radicalità del vizio accertato (in tal senso, v. Cass. 16 luglio 2018, n. 18823, secondo cui «L'art. 18 st. lav., come modificato dall'art. 1, comma 42, della l. n. 92 del 2012, ha introdotto una graduazione delle sanzioni, riconoscendo, al comma 4, la tutela reintegratoria per le ipotesi di maggiore evidenza, e prevedendo, invece, al comma 5, la tutela risarcitoria per le "altre ipotesi"»), quanto meno da parte datoriale (Cass. 9 maggio 2019, n. 12365, per la quale l'art. 18, comma 4, della l. n. 300 del 1970, presuppone «l'abuso consapevole del potere disciplinare, che implica una conoscenza preventiva, da parte del datore di lavoro, della illegittimità del provvedimento espulsivo, derivante o dalla insussistenza del fatto contestato o dalla chiara riconducibilità della condotta tra le fattispecie ritenute dalle parti sociali inidonee a giustificare l'espulsione del lavoratore»), restringendo la reintegrazione c.d. attenuata, ex art. 18, comma 4, st. lav. novellato, alle ipotesi di insussistenza del fatto contestato ovvero di sussumibilità dell'addebito fra le condotte punibile con sanzione conservativa in base alle previsioni dei contratti collettivi oppure dei codici disciplinari applicabili, nonché, ove applicabile la disciplina prevista dal d.lgs. n. 23 del 2015, ai soli casi di insussistenza del “fatto materiale contestato”, ai sensi dell'art. 3, comma 2, del medesimo decreto.

 

Se, dunque, è stata affermata la necessità di una scansione concettuale fra il giudizio inteso alla verifica della legittimità del licenziamento impugnato e quello, eventualmente conseguente, volto alla individuazione della sanzione applicabile (v. da ultimo Cass. 10 febbraio 2020, n. 3076: «nel sistema della l. n. 92 del 2012, il giudice deve in primo luogo accertare se sussistano o meno la giusta causa ed il giustificato motivo di recesso, e, nel caso in cui escluda la ricorrenza di una giustificazione della sanzione espulsiva, deve poi svolgere, al fine di individuare la tutela applicabile, una ulteriore disamina sulla sussistenza o meno delle condizioni normativamente previste per l'accesso alla tutela reintegratoria»), rimane ardua – attesa la non perspicua formula legislativa utilizzata – la definizione di una chiara linea di demarcazione fra l'area suscettibile di tutela reale e le “altre ipotesi” per le quali è accordabile unicamente la tutela risarcitoria.

 

Infatti, seppure possono darsi per acquisite alcune coordinate di fondo (come quella della necessaria rilevanza disciplinare del fatto contestato ed accertato sussistente, ancorché qualificato come materiale nel c.d. Jobs act, ai fini del disconoscimento della tutela reintegratoria, su cui v. infra, § 3.), l'applicazione rimanda necessariamente ad una valutazione “calata” nel singolo caso esaminato, rendendo quanto mai incerto l'esito del giudizio di impugnazione del licenziamento, nel quale, ormai, non è più solo in discussione la legittimità del recesso bensì anche (e soprattutto) la sanzione da applicare, il tutto – evidentemente – in contrasto con la stessa ratio della riforma, ispirata a ridimensionare l'area di discrezionalità del giudice.

 

Sotto altro profilo, alcune opzioni ermeneutiche ormai consolidate, come quella della necessaria “tipizzazione” delle fattispecie previste dalla contrattazione collettiva per l'operatività della norma di chiusura prevista dal quarto comma dell'art. 18 st. lav., siccome modificato dalla legge “Fornero”, rischiano di aggravare la “disarmonia” del sistema sul piano della coerenza interna, che non può non esigere una – sia pur non automatica – correlazione fra gravità del fatto e sanzione, senza che l'esito possa essere influenzato da elementi circostanziali accidentali esterni, come la formulazione delle previsioni disciplinari. Preoccupazioni, quelle sulla “tenuta” del sistema, che si fanno più pressanti per i “nuovi assunti”, per i quali non è neppure prevista la mediazione del giudizio di proporzionalità espresso dalle parti sociali ai fini del riconoscimento della tutela reintegratoria.  

Giusta causa e giustificato motivo soggettivo v. l'insostenibile leggerezza della “insussistenza del fatto contestato”

Il primo “scoglio” che l'interprete si trova ad affrontare nell'applicazione del novellato art. 18 st. lav. è rappresentato dalla delimitazione del concetto di “insussistenza del fatto contestato” rispetto alle nozioni di “giusta causa” e “giustificato motivo soggettivo”, apprezzandosi, accanto ad alcuni punti che possono dirsi acquisiti, aspetti che lasciano ancora aperto il campo a notevoli incertezze.

 

Infatti, quanto agli approdi che possono ritenersi “sicuri”, può dirsi consolidato il principio che postula la necessaria “offensività” del fatto contestato (v., da ultimo, la già citata Cass. n. 3076 del 2020; in senso conforme, in precedenza, Cass. 13 ottobre 2015, n. 20540, Cass. 20 settembre 2016, n. 18418; Cass. 26 maggio 2017, n. 13383, Cass. 5 dicembre 2017, n. 29062, Cass.10 maggio 2018, n. n. 11322).

 

Tanto che l'affermata equivalenza fra “irrilevanza disciplinare del fatto” ed “insussistenza del fatto” ai fini dell'applicazione della tutela reintegratoria ex art. 18, comma 4, st.lav. siccome modificato dalla l. n. 92 del 2012, è stata “esportata” anche nel diverso contesto del d.lgs. n. 23 del 2015 (Cass. 8 maggio 2019, n. 12174), superando la suggestione letterale derivante dall'espressa qualificazione del fatto insussistente come “materiale” – che avrebbe spinto a considerare unicamente la sola condotta realizzatasi nella realtà fenomenica, comprensiva cioè unicamente di azione o omissione, nesso di causalità ed evento – per adottare un'interpretazione ispirata al canone della ragionevolezza e plausibilità, già utilizzato da Cass. 13 ottobre 2015, n. 20540, per addivenire ad una lettura costituzionalmente orientata della norma, «dovendosi, al riguardo, affermare che qualsivoglia giudizio di responsabilità, in qualunque campo del diritto punitivo venga espresso, richiede per il fatto materiale ascritto, dal punto di vista soggettivo, la riferibilità dello stesso all'agente e, da quello oggettivo, la riconducibilità del medesimo nell'ambito delle azioni giuridicamente apprezzabili come fonte di responsabilità» (così la citata Cass. n. 12174 del 2019), in modo da ricomprendere nell'insussistenza del fatto contestato «non soltanto i casi in cui il fatto non si sia verificato nella sua materialità, ma anche tutte le ipotesi in cui il fatto, materialmente accaduto, non abbia rilievo disciplinare o quanto al profilo oggettivo ovvero quanto al profilo soggettivo della imputabilità della condotta al dipendente» (così ancora la citata Cass. n. 12174 del 2019; per un commento complessivo sulla valenza di tale pronuncia si rinvia a I. Fedele, L'irrilevanza disciplinare del fatto contestato al lavoratore equivale alla sua insussistenza (materiale) anche nel Jobs Act, in ilgiuslavorista.it., 29 luglio 2019).

 

D'altro canto, sembra pure innegabile il rilievo che l'area dell'insussistenza del fatto contestato non può coincidere con quella della giusta causa o del giustificato motivo (v. da ultimo la già citata Cass. n. 3076 del 2020), quale interpretazione che negherebbe in radice lo spirito della riforma, intesa a realizzare una graduazione fra le sanzioni.

 

Pertanto, se può dirsi sopita la querelle che ha animato il dibattito soprattutto dottrinale fra fautori del c.d. “fatto materiale” e sostenitori della tesi del c.d. “fatto giuridico”, con il superamento degli effetti paradossali derivanti dall'applicazione della prima ovvero della seconda opzione (rispettivamente consistenti nella preclusione alla tutela reintegratoria anche nei casi in cui il comportamento contestato - pur sussistente – risulti del tutto lecito e nella sostanziale sovrapponibilità degli elementi da valutare ai fini dell'accesso alla tutela reale rispetto a quelli da considerare per la giustificazione del licenziamento), non sembra essersi ancora affermato un chiaro indirizzo ermeneutico sui criteri di selezione del “fatto contestato” – la cui insussistenza rileva per l'individuazione della sanzione applicabile – all'interno del contesto multifattoriale di cui si sostanzia la stessa configurabilità della giusta causa ovvero del giustificato motivo.

 

In particolare, rimane dubbia la rilevanza dell'elemento soggettivo per radicare un giudizio di insussistenza del fatto contestato, ove, ad esempio, il comportamento addebitato sia stato connotato in termini di dolo ed emerga invece una rimproverabilità a titolo colposo ovvero risulti accertata unicamente una lieve negligenza a fronte di una condotta qualificata in tesi da una grave inadempienza agli obblighi contrattuali. Sul punto, in assenza di pertinenti pronunce di legittimità a fronte di dissonanti decisioni di merito, parrebbe potersi proporre una linea di discrimine fondata sulle caratteristiche, per così dire, “ontologiche” della fattispecie, nel senso che se la sussistenza di un determinato elemento soggettivo (segnatamente il dolo) è richiesta per la stessa configurabilità dell'addebito (come, ad esempio, per l'appropriazione indebita), la sua mancanza (o assenza di prova) ridonda anche sul piano della insussistenza del fatto contestato, mentre la graduazione del giudizio di rimproverabilità (dolo, colpa grave o colpa lieve, come, ad esempio, nelle ipotesi del danneggiamento) sembrerebbe più direttamente attingere al piano della proporzionalità della sanzione e, dunque, se non direttamente mediato dalla contrattazione collettiva (come si vedrà infra al § 5), dovrebbe rientrare nelle “altre ipotesi” che danno accesso alla tutela indennitaria, ex art. 18, comma 5, nuovo st. lav. Non senza considerare che la contestazione di un fatto qualificato come doloso ed accertato, in esito all'istruttoria, come colposo, pone anche dei problemi sul piano del principio dell'immutabilità della contestazione, in quanto potrebbe esporre il lavoratore, chiamato giudizialmente a difendersi sull'intenzionalità della condotta, a difendersi sul differente profilo della diligenza e dell'adozione di misure precauzionali, con innegabili ricadute sulle effettive possibilità di approntare un'efficace strategia processuale.

 

Più in generale, rimane dubbio il parametro in base al quale ricondurre uno specifico elemento della fattispecie al giudizio di insussistenza del fatto piuttosto che alla stessa verifica della legittimità del licenziamento, al di là dell'eliminazione dall'orizzonte decisorio degli aspetti meramente circostanziali (che, tuttavia, possono talora assumere valore determinante ai fini della stessa qualificazione della condotta in termini di illiceità, come si vedrà nel paragrafo seguente soprattutto per le condotte extralavorative).

 

Infatti, se il modello della “doppia scansione concettuale” (su cui supra § 3) è perfettamente configurabile in linea teorica (a parte l'ipotesi della diretta sussumibilità del fatto addebitato fra le previsioni tipizzate e punite con sanzione conservativa, che dovrebbe risolversi in un'unica valutazione che assorbe in sé l'illegittimità del licenziamento e l'applicazione della tutela reintegratoria), nel giudizio concreto le due valutazioni finiscono con il sovrapporsi, rendendo grigia la linea di confine fra l'assenza di un elemento previsto per l'integrazione della giusta causa (ovvero del giustificato motivo) e quello che fa “scattare” l'insussistenza del fatto. Come discernere, ad esempio, il caso della mancanza dell'elemento dell'ingiusto profitto ovvero quello dell'altrui danno, spesso richiesti dalle previsioni disciplinari? E quali sono le conseguenze nel caso di una contestazione datoriale che non richiami i predetti elementi qualificanti, comunque richiesti per l'integrazione della fattispecie prevista dalle parti sociali?

 

Una chiave interpretativa può trarsi da Cass. 13 ottobre 2015, n. 20545, che ha riconosciuto la tutela reintegratoria attenuata a fronte della mancanza del “nocumento grave” previsto da una specifica disposizione del c.c.n.l. di settore sull'assunto che la fattispecie di illecito configurata dalla legge o dal contratto “realizzata soltanto in parte” determina un'ipotesi di insussistenza del fatto. Come dire che il modello concettuale di riferimento non può che essere rappresentato dalla fattispecie, legale o contrattuale, in contestazione al fine di vagliare la sussistenza degli elementi costitutivi dell'illecito; tanto che, nel caso esaminato, il grave nocumento – direttamente previsto dal c.c.n.l. – non è stato considerato un elemento circostanziale incidente sul giudizio di proporzionalità, quanto un elemento necessario ai fini dell'integrazione dell'addebito e del giudizio di insussistenza del fatto. E ciò dovrebbe aprire la strada alla necessaria verifica della sussumibilità del fatto nelle previsioni contrattuali – con giudizio sindacabile in cassazione, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. – a prescindere dal tenore della contestazione svolta dal datore (vale a dire a prescindere dall'espresso richiamo al c.c.n.l.), che non può di per sé condizionare l'accesso o meno della tutela reale. Tale conclusione è tanto più meritevole di attenzione ove si consideri che la valutazione delle previsioni disciplinari contrattuali, se sembra comunque imposta dalla clausola di chiusura contenuta nel quarto comma dell'art. 18 st. lav. novellato in ordine alla sanzionabilità con misura conservativa (su cui infra § 5), rischia di rimanere bandita – sul piano del giudizio di insussistenza del fatto contestato – per i c.d. “nuovi assunti”, considerato che il Jobs Act ha eliminato la mediazione delle parti sociali per la selezione della tutela applicabile.

 

In questo senso, maggiore complessità riveste la valutazione della contestazione con pluralità di addebiti (ovvero della contestazione avente ad oggetto un'unica articolata condotta), dei quali solo alcuni risultino accertati.

 

In proposito, senza soffermarsi sulle implicazioni risalenti a Cass. 6 novembre 2014, n. 23669, che, pur esprimendosi a livello di obiter dicutm a favore della tesi del c.d. fatto materiale, ha confermato la sentenza di merito che aveva applicato la tutela reintegratoria per effetto - non già della totale insussistenza del fatto, addotto a motivazione del licenziamento, ma - della carenza del requisito della abitualità della condotta, ritenuto essenziale per giustificare la massima sanzione disciplinare, va osservato che Cass. 21 ottobre 2019, n. 26764, sul dichiarato presupposto che ciascun addebito autonomamente considerato sia da presumere base idonea per giustificare la sanzione, ha ritenuto che l'insussistenza del fatto contestato è configurabile solo qualora nessuno degli addebiti sia sussistente o se, comunque, possa dirsi che anche i fatti accertati come verificatisi siano disciplinarmente del tutto irrilevanti.

 

In maniera più specifica, Cass. 4 giugno 2018, n. 14192, ha affermato che l'insussistenza del fatto può configurarsi “solo qualora sul piano fattuale possa escludersi la realizzazione di un nucleo minimo di condotta – fra i fatti oggetto di contestazione – di per sé solo astrattamente idoneo a giustificare la sanzione espulsiva”. Tale assunto è stato confermato ed ulteriormente precisato da Cass. 3 dicembre 2019, n. 31529, secondo cui «Nel caso di licenziamento disciplinare intimato per una pluralità di distinti ed autonomi comportamenti, solo alcuni dei quali risultino dimostrati, la "insussistenza del fatto" si configura qualora possa escludersi la realizzazione di un nucleo minimo di condotte che siano astrattamente idonee a giustificare la sanzione espulsiva, o se si realizzi l'ipotesi dei fatti sussistenti ma privi del carattere di illiceità, ferma restando la necessità di operare, in ogni caso, una valutazione di proporzionalità tra la sanzione ed i comportamenti dimostrati; ne consegue che, nell'ipotesi di sproporzione tra sanzione e infrazione, va riconosciuta la tutela risarcitoria se la condotta dimostrata non coincida con alcuna delle fattispecie per le quali i contratti collettivi o i codici disciplinari applicabili prevedono una sanzione conservativa, ricadendo la proporzionalità tra le "altre ipotesi" di cui all'art. 18, comma 5, della l. n. 300 del 1970, come modificato dall'art. 1, comma 42, della l. n. 92 del 2012, per le quali è prevista la tutela indennitaria cd. forte».

 

Pertanto, a prescindere dal ribadito rilievo secondo cui il giudizio di proporzionalità non codificata rientra nella tutela risarcitoria (su cui v. infra 5) e pur potendo risultare incerto in concreto il margine per individuare il “nucleo minimo di condotta”, sembrerebbe potersi concludere che, almeno nelle contestazioni plurime o comunque a condotta articolata, il fatto non solo deve attingere la soglia disciplinare (per il principio di necessaria “offensività” del fatto contestato), ma deve integrare un notevole inadempimento, suscettibile, almeno in linea teorica, di sanzione espulsiva. Approdo che, ove affermato chiaramente e generalizzato, potrebbe valere a risolvere la questione del fatto di minima valenza disciplinare (su cui infra §. 6), ma che, ove non si espliciti il parametro di riferimento dell'idoneità astratta a giustificare la sanzione espulsiva, rischia di rendere sempre più ardua la distinzione fra il giudizio concreto sulla legittimità del recesso dal giudizio sull'insussistenza del fatto.

La rilevanza disciplinare delle c.d. condotte “extralavorative”

Le difficoltà evidenziate nel paragrafo precedente in ordine alla selezione degli elementi della fattispecie disciplinare rilevanti ai fini della valutazione sull'insussistenza del fatto diventano ancor più evidenti nel caso di recesso intimato per giusta causa per le c.d. condotte “extralavorative”, vale a dire comportamenti non direttamente collegati al contesto lavorativo (in ipotesi condotte tenute nella vita privata) ma che si ripercuotono irreparabilmente sul rapporto fiduciario.

 

In questi casi, infatti, l'apprezzamento del complessivo contesto multifattoriale può essere imposto già solo per connotare in termini di rilevanza disciplinare un comportamento tenuto nella sfera privata, con conseguente applicazione della tutela reintegratoria attenuata le volte in cui l'assenza di un elemento della fattispecie ovvero la qualificazione di una determinata circostanza, valga a rendere pienamente lecita la condotta, in applicazione del principio, ormai affermato (v. supra § 3) di equivalenza fra “irrilevanza disciplinare del fatto” ed “insussistenza del fatto”.

 

Tale conclusione è stata condivisibilmente raggiunta in relazione alla controversa questione dello svolgimento di attività extralavorativa in costanza di malattia: infatti, Cass. 7 febbraio 2019 n. 3655, ha riconosciuto la tutela reale in un caso in cui la condotta contestata ed accertata era circoscritta, compatibile con la malattia denunciata e non aveva comportato alcun aggravamento della patologia né alcun ritardo nella ripresa del lavoro, dovendo dunque concludersi per l'assenza di illiceità del fatto addebitato.

 

Sulla stessa linea, Cass. 14 ottobre 2019, n. 25799, ha affermato che «la presentazione di querela, da parte del lavoratore, nei confronti dei superiori gerarchici, costituisce esercizio di un diritto ove non risulti provata la finalità calunniosa; pertanto, esclusa l'antigiuridicità della condotta, il fatto contestato a sostegno dell'intimato licenziamento va ritenuto insussistente, con applicazione della tutela reale ex art. 18, comma 4, st.lav. novellato.»; nel caso esaminato dalla S.C., il lavoratore aveva denunziato per falsa testimonianza alcuni colleghi e superiori chiamati in qualità di testi su circostanze articolate dal datore di lavoro nell'ambito di un giudizio civile intentato contro quest'ultimo per il riconoscimento di mansioni superiori, senza che fosse stata accertata la consapevolezza del lavoratore medesimo circa la falsità dei fatti denunziati in sede penale. Pertanto, anche nel caso dell'esercizio del diritto di critica o di difesa, che può dare luogo a contestazioni per violazione dell'obbligo di fedeltà, assumono un peso decisivo le circostanze concrete fattuali che possono valere a giustificare la reazione datoriale ovvero a legittimare l'esercizio di un diritto, costituzionalmente garantito, del lavoratore.

 

A conclusione analoga dovrebbe pervenirsi anche in altre fattispecie, nelle quali il giudizio di insussistenza della giusta causa si traduce in un giudizio di liceità della condotta e, di conseguenza, nell'applicazione della tutela reintegratoria ex art. 18, comma 4, st. lav. novellato ovvero ex art. 3, comma 2, d.lgs. n. 23 del 2015, posto che il principio di “equivalenza” è stato chiaramente riferito anche al “fatto materiale contestato”.

 

Tuttavia, la giurisprudenza sembra essere andata oltre, giungendo ad ipotizzare, al fine dell'individuazione della tutela applicabile, un giudizio di illiceità “sganciato” dal rilievo disciplinare – trattandosi di condotte extralavorative – ma comunque non sovrapponibile ad illiceità ancorate a parametri diversi, come, ad esempio, quelle di rilievo penalistico. Infatti, la già più volte citata Cass. n. 3076 del 2020, nell'esaminare il caso di un lavoratore che aveva riportato sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p., per fatti non compiuti in connessione del rapporto di lavoro, ha cassato la sentenza della Corte territoriale, di applicazione della tutela reintegratoria attenuata, sul rilievo che, una volta esclusa la sussistenza della giusta causa, il giudice dovesse valutare se il fatto addebitato, certamente sussistente nella sua materialità, presentasse o meno i caratteri di illiceità ovvero se rientrasse nell'ambito operativo delle "altre ipotesi". In particolare, la Corte ha affermato che «in caso di condotta extra lavorativa costituente reato, accertato successivamente con sentenza passata in giudicato, rilevante sul rapporto di lavoro a prescindere da apposite previsioni in tal senso del contratto collettivo e commesso quando il rapporto di lavoro non era ancora in essere, la verifica sul carattere di illiceità non deve essere rapportata alla responsabilità disciplinare, non configurandosi un obbligo di diligenza e/o di fedeltà ex art. 2104 e 2105 c.c., ma deve essere parametrata alla rilevanza giuridica che il comportamento del soggetto può rivestire, con riguardo al "disvalore sociale oggettivo del fatto commesso nel contesto del mondo dell'azienda", in virtù di una non perfetta sovrapponibilità tra sistema penale e sistema disciplinare (stante la autonomia tra i due giudizi), onde evitare la conseguenza che ogni condotta, comunque accertata come reato, sarebbe illecita e, quindi, idonea a giustificare un licenziamento.». A titolo esemplificativo, nella pronuncia è stata sottolineata la differenza che può «assumere, ai fini disciplinari, con riguardo al carattere di illiceità richiesto dall'art. 18 comma 4, l. n. 300 del 1970, un reato contravvenzionale colposo, commesso prima dell'instaurazione del rapporto di lavoro ma accertato successivamente […] dalla commissione di un delitto la cui violazione del bene giuridico protetto, in termini di antigiuridicità, può incidere in modo più intenso e concreto nell'ambito del rapporto lavorativo contrattuale tra datore e dipendente», non senza aggiungere che «Tale valutazione, come sopra specificata, si pone ed opera su di un piano diverso e successivo, proprio perché attinente al profilo della tutela da applicare e non a quello della sussistenza della giusta causa e del connesso accertamento della lesione del vicolo fiduciario.».

 

In effetti, è proprio quest'ultimo passaggio a destare maggiori perplessità, risultando difficile ipotizzare un margine di apprezzamento del profilo di illiceità ulteriore e diverso rispetto a quello che deve orientare il giudizio circa l'insussistenza stessa della giusta causa in riferimento a condotte extralavorative. Ed invero, seppure in tesi è ancora discutibile se l'area del recesso per giusta causa sia o meno interamente riconducibile al licenziamento disciplinare, non può misconoscersi che il legislatore abbia inteso attrarre la giusta causa nella disciplina stabilita per le violazioni caratterizzate da un giudizio di rimproverabilità del dipendente, con applicabilità del procedimento di previa contestazione dell'addebito previsto dall'art. 7 della l. n. 300 del 1970 (v. art. 7l. n. 604 del 1966, siccome modificato dall'art. 1, comma 40, l. n. 92 del 2012). Pertanto, come pure si desume dalla disamina delle pronunce di legittimità sul tema, sembra doversi delineare una nozione di licenziamento “latamente” disciplinare, che si estende a quelle fattispecie in cui il comportamento del lavoratore, seppure non direttamente rilevante in termini di inadempimento contrattuale, incide sul rapporto minando l'essenziale legame fiduciario (v. Cass. 2 febbraio 2016, n. 1978, Cass. 24 novembre 2016, n. 24023 e, più di recente, Cass, 10 gennaio 2019, n. 428, dalle quali emerge la necessità che la condotta extralavorativa, valutata in base alla natura e qualità del rapporto e delle mansioni, sia idonea a determinare un riflesso, anche solo potenziale ma oggettivo, sulla funzionalità del rapporto compromettendo le aspettative di un futuro puntuale adempimento).

 

Ne consegue, come si sottolineava poc'anzi, che il giudizio sulla potenziale compromissione del rapporto fiduciario non può che incidere sia in termini di configurabilità stessa della giusta causa che di apprezzamento della illiceità qualificata che apre o chiude le porte alla tutela reintegratoria: o la condotta extralavorativa è suscettibile di incidere, sia pure indirettamente, sul grado di affidamento richiesto dalle mansioni e dal ruolo ricoperto ovvero non lo è, e, in quest'ultimo caso, il fatto è insussistente perché privo di rilievo disciplinare, senza che possa residuare uno spazio per apprezzare una sorta di illiceità differente da quella, sia pure latamente disciplinare, necessaria per qualificare in termini di antidoverosità un comportamento altrimenti irrilevante sul piano lavoristico.  

Proporzionalità della sanzione “codificata” e giudiziale

Anche l'interpretazione dell'ulteriore condizione che, nella disciplina conseguente alla riforma c.d. Fornero, dà luogo alla tutela reale (i.e. la sussumibilità del fatto contestato fra quelle sanzionate dalla contrattazione collettiva e dai codici disciplinari con misura conservativa) ha suscitato una serie di questioni, non ancora del tutto risolte, soprattutto sul piano della tenuta complessiva del sistema.

 

Infatti, sulla prima questione che si è posta, circa la latitudine interpretativa delle previsioni contrattuali, dopo un'iniziale apertura all'applicazione addirittura parametrica, nel senso di utilizzare la scala valoriale elaborata dalle parti sociali come parametro per stimare la proporzionalità della sanzione ai fini dell'accesso alla tutela reintegratoria attenuata (Cass. 11 febbraio 2015, n. 2692), è prevalso l'indirizzo favorevole alla espressa tipizzazione della fattispecie da parte della contrattazione collettiva (così la già citata Cass. n. 18823 del 2018; in senso conforme, Cass. 17 maggio 2018, n. 12102, Cass. 12 ottobre 2018, n. 25534Cass. 20 maggio 2019, n. 13533), estendendo la tutela indennitaria a tutte le ipotesi in cui il giudizio di sproporzione venga comune “mediato” dalla valutazione del giudice in virtù di clausola di riserva per le infrazioni di maggiore gravità (Cass. 17 ottobre 2018, n. 26013), principio quest'ultimo suscettibile di ampia applicazione, considerato l'attuale livello della formulazione della contrattazione collettiva, che di frequente si appella al canone generale di proporzionalità della sanzione.

 

L'interpretazione restrittiva, che preclude l'applicazione della tutela reintegratoria alle ipotesi non tipizzate dalla contrattazione collettiva, è stata fondata dalla S.C. anche sulla ritenuta “eccezionalità” di tale tutela nel sistema delineato dalla l. n. 92 del 2012, nel quale la regola sarebbe invece rappresentata dalla tutela indennitaria (v. la già citata Cass. n. 12365 del 2019). L'eccezionalità della tutela reintegratoria è stata ulteriormente ribadita da Cass. 19 luglio 2019, n. 19578, e da Cass. 5 dicembre 2019, n. 31839, ove è stato precisato che può procedersi alla «interpretazione estensiva delle clausole contrattuali soltanto ove esse appaiano inadeguate per difetto dell'espressione letterale rispetto alla volontà delle parti, tradottasi in un contenuto carente rispetto all'intenzione, e non già nel caso in cui il risultato sia quello di ridurre la portata della norma costituente la regola con l'introduzione di nuove eccezioni», confermandosi, per il resto, che «solo ove il fatto contestato e accertato sia espressamente contemplato da una previsione di fonte negoziale vincolante per il datore di lavoro, che tipizzi la condotta del lavoratore come punibile con sanzione conservativa, il licenziamento illegittimo sarà anche meritevole della tutela reintegratoria.».

 

Senza soffermarsi sull'affermazione di principio circa l'eccezionalità della reintegrazione nella filosofia della legge “Fornero” (invero non del tutto condivisibile, apparendo più aderente una qualificazione in termini di modulazione di tutele, articolate secondo fattispecie aperte che non rispondono ad una logica di casistica tassatività), l'interpretazione così adottata, se ha il pregio di ridurre i margini di incertezza nell'applicazione delle previsioni contrattuali, rischia di amplificare i rischi di tenuta del sistema, sul piano dell'intima coerenza, ben potendosi dare casi di maggiore gravità, suscettibili di sanzione conservativa, per i quali potrà trovare riconoscimento la tutela reale sol perché espressamente codificati da parte della contrattazione collettiva. E se la già citata Cass. n. 13533 del 2019 (conforme, la pure già citata Cass. n. 31529 del 2019) esclude espressamente la configurabilità di una disparità di trattamento, sul rilievo che trattasi di espressione di una libera scelta del legislatore, fondata sulla valorizzazione dell'autonomia collettiva in materia, rimane il dubbio sulla ragionevolezza del sistema complessivamente considerato, che fonda le conseguenze del licenziamento ingiustificato non già sulla gravità dell'inadempimento (contestualizzato e comparato con condotte analoghe previste dalle parti sociali), bensì sul livello di formulazione (e di incompletezza) della contrattazione collettiva. Si pensi, ad esempio, proprio al caso esaminato dalla più volte citata Cass. n. 19578 del 2019, nel quale, per un'ipotesi di inosservanza delle fasce di reperibilità, è stata applicata la tutela indennitaria, in quanto fattispecie non espressamente prevista fra le previsioni disciplinari, che pure comminano misure solo conservative per la simulazione di malattia e l'assenza arbitraria per un periodo non superiore a cinque giorni.

 

Più in generale, la non perspicua formula legislativa apre margini di incertezza anche sulla necessità che il contratto collettivo di riferimento sia o meno quello di categoria, a prescindere dall'adesione del datore di lavoro, ovvero sul livello di rappresentatività del sindacato stipulante.

 

Ed i dubbi circa la razionalità del sistema si amplificano ancor più nel regime previsto dal d.lgs. n. 23 del 2015 per i “nuovi assunti”, nel quale, come si è detto, è stata cancellata, sul punto, la mediazione della contrattazione collettiva, ed ogni profilo attinente alla sproporzione è suscettibile unicamente di tutela indennitaria.

Il fatto contestato di minima valenza disciplinare

Le aporie interpretative sopra evidenziate, sia a livello di giudizio sull'insussistenza del fatto che sulla valutazione di proporzionalità della sanzione, codificata o giudiziale, diventano pressoché insuperabili a fronte del fatto accertato come sussistente, ma di minima valenza disciplinare.

 

Infatti, l'indirizzo consolidato sull'equivalenza fra insussistenza ed irrilevanza disciplinare non attinge la soglia della rilevanza disciplinare di minima entità, che, pertanto, rientrando nella valutazione sulla proporzionalità, non potrà che essere annoverata fra le altre ipotesi; tanto più nello scenario del Jobs Act, nel quale non è neppure ipotizzabile un recupero all'area della tutela reale attraverso il canale della contrattazione collettiva (canale la cui portata applicativa, peraltro, come si è visto, è stata fortemente ridimensionata dall'interpretazione restrittiva adottata dalla giurisprudenza di legittimità).

 

In dottrina la questione è stata risolta con la prospettazione del rimedio della frode alla legge ovvero di qualificazione del fatto contestato in termini di grave inadempimento, suscettibile in astratto di giustificare il licenziamento. Ma entrambe le opzioni non offrono soluzioni tranquillanti: infatti, se la prima espone il lavoratore all'onere della relativa deduzione e prova, la seconda, che pur avrebbe il pregio di includere già nel concetto di insussistenza del fatto la gravità dell'addebito, rischia di spostare il giudizio sulla gravità dall'esame in concreto alla fattispecie astratta, senza tuttavia esplicitare il parametro di riferimento della valutazione, a meno di non individuare tale criterio nella scala valoriale espressa dalla contrattazione collettiva.

L'insussistenza del fatto "direttamente dimostrata in giudizio"

La peculiare formulazione adottata nell'art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 23 del 2015 (secondo cui la tutela reintegratoria va riconosciuta esclusivamente nelle ipotesi in cui sia «direttamente dimostrata in giudizio l'insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore») ha indotto gli interpreti ad interrogarsi, in particolare, sul significato da attribuire alla locuzione «direttamente dimostrata in giudizio», dividendosi il campo due opzioni.

 

Secondo la prima, tale equivoca locuzione non sarebbe sufficiente a modificare la fondamentale norma di cui all'art. 5 l. n. 604 del 1966 sull'onere della prova della giustificazione del licenziamento a carico del datore di lavoro, di cui la sussistenza del fatto costituisce il primo presupposto; né tanto meno potrebbe attribuirsi all'avverbio il valore di sopprimere la regola finale di giudizio di cui all'art. 2697 c.c., sicché, se al termine dell'istruttoria permane il dubbio sulla sussistenza del fatto, la soccombenza resterà a carico della parte onerata della prova, e cioè del datore di lavoro.

 

Per la seconda, invece, non potrebbe non tenersi in considerazione la formulazione letterale della norma, con la conseguenza che la riforma non avrebbe modificato l'art. 5 cit. sul riparto probatorio in tema di giustificazione del licenziamento, bensì la regola decisoria in punto di individuazione della tutela applicabile, ponendo a carico del lavoratore l'onere di dimostrare in giudizio l'insussistenza del fatto a lui contestato, offrendone la prova negativa ovvero dimostrando la sussistenza del fatto positivo contrario, senza tuttavia poter invocare il sistema delle presunzioni giacché il decreto richiede che la prova sia diretta; pertanto, la mancata soddisfazione degli oneri probatori posti a carico del datore di lavoro inciderebbe esclusivamente sulla valutazione dell'illegittimità del licenziamento ma non anche sul regime sanzionatorio applicabile.

 

Tuttavia, l'opzione che, ritenendosi vincolata dalla lettera della disposizione, giunge a postulare l'onere probatorio a carico del lavoratore non sembra pienamente convincente, non solo perché perviene a conclusioni estremamente gravose sulla base di formulazioni tutt'altro che univoche (oltre che in assenza di qualsiasi criterio direttivo sul punto nella legge delega, tale da suscitare dubbi di costituzionalità della norma, ove così interpretata), ma anche perché sostanzialmente incoerente ed irragionevole, sotto il profilo dell'unitarietà dell'accertamento fattuale e del principio di acquisizione dei mezzi di prova: mai come in questo caso, il fatto o c'è o non c'è, e se il fatto che è posto a fondamento del recesso non è provato, non può ritenersi che debba essere offerta la prova della sua insussistenza ai fini della tutela applicabile. 

 

Sul punto, a fronte di oscillanti interpretazioni rese dalla giurisprudenza di merito, si attende che si pronunci la S.C.

Conclusioni

A distanza ormai di anni dall'entrata in vigore della riforma Fornero e del Jobs Act, a fronte delle non perspicue formule normative adottate, non può ancora dirsi raggiunto uno stabile approdo su tutti i rilevanti aspetti implicati dalla scelta legislativa di modulare le tutele a fronte dell'invarianza dei presupposti giustificativi del licenziamento disciplinare.

 

E se l'affermazione di taluni principi, come quello della necessaria offensività del fatto contestato, hanno costituito punti fermi idonei scongiurare il rischio di risultati paradossali, permangono diversi margini di incertezza nella perimetrazione del fatto insussistente, così come nella latitudine applicativa delle previsioni disciplinari, suscettibili di revocare in dubbio la complessiva razionalità del sistema di tutele contro il licenziamento illegittimo, anche alla luce della Carta sociale europea.

 

Una chiave interpretativa potrebbe essere quella di recuperare nel concetto di insussistenza del fatto il disvalore proprio del notevole inadempimento o della lesione fiduciaria, da valutare in astratto, secondo un giudizio orientato dalla scala valoriale espressa dal contratto collettivo del settore di riferimento, ricercando l'intento delle parti sociali più che la singola tipizzazione del comportamento. Ciò che consentirebbe di recuperare, anche nello scenario del Jobs Act, il ruolo della contrattazione collettiva.

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