Giurisprudenza commentata

Reclutamento del personale nelle società a partecipazione pubblica: incovertibilità del contratto a termine nullo

24 Dicembre 2018 |

Corte appello Roma, sez. lav.

Contratto di lavoro

Sommario

Massima | Il caso | La questione | La soluzione | Osservazioni | Guida all'approfondimento |

Massima

In forza dell'art. 19, comma 2, d.lgs. n. 175/2016, le società a partecipazione pubblica sono tenute, nel reclutamento del personale, al rispetto dei principi di cui all'art. 35, comma 3, d.lgs. n.165/2001. Non può essere convertito in un rapporto a tempo indeterminato il contratto a termine stipulato senza osservare i vincoli procedurali di reclutamento, essendo la sua stessa esistenza contraria a norme imperative, con conseguente nullità ex art. 1418 c.c.

Il caso

Il Trib. Di Roma, con sent. n. 6307/2014, accogliendo il ricorso di D. Angelucci, dichiarava illegittimo il licenziamento e ordinava la reintegrazione del lavoratore con conversione del contratto a termine in un rapporto a tempo indeterminato. Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Anas S.p.A. venivano condannati in solido al risarcimento del danno e alle spese processuali.

 

Proponeva reclamo il Ministero. Sollevata questione di legittimità costituzionale dell'art. 36 D.L. n. 98/2011, dell'art. 11 D.L. n.216/2011 e dell'art. 12 D.L. n. 95/2012, per contrasto agli artt. 3, 51 e 97 Cost., il giudice delle leggi si pronunciava con l'ord. n. 209/2015 dichiarando la manifesta inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale sottoposte. La prosecuzione del processo è stata richiesta dal MIT.

La questione

Può essere convertito in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato il contratto a termine stipulato da una società a partecipazione pubblica pur non essendo stata avviata alcuna procedura di selezione nel reclutamento del personale?

La soluzione

Risolte le questioni preliminari, la Corte di Appello di Roma procede all'esame del reclamo del MIT, accogliendone il terzo motivo (infondatezza delle pretese riconosciute dal giudice dell'opposizione).

 

I giudici richiamano una decisione della C. di Cassazione, recte sent. n. 3621/2018, con la quale si era sostenuta l'applicazione dell'art.18 D.L. n. 112/2008, conv. L. n. 133/2008, alle società a partecipazione pubblica, con conseguente estensione alle stesse delle procedure concorsuali e selettive nel reclutamento del personale, obbligatorie per le PP.AA., omesse le quali il contratto stipulato è nullo, ex art. 1418 c.c. La norma in questione recepisce i principi affermati dalla Corte Cost. già a partire dalla sentenza n. 466/1993: il solo mutamento della veste giuridica dell'ente non è sufficiente a giustificare la totale eliminazione dei vincoli pubblicistici, ove la privatizzazione non assuma anche connotati sostanziali, ma risulti essere meramente formale.

 

Tale conseguenza viene oggi confermata espressamente dall'art. 19, comma 4, d.lgs. n. 175/2016, il quale dunque non possiede una portata innovativa, avendo semplicemente espresso quanto già desumibile dai principi in materia di nullità virtuali. Ripresa la tradizionale distinzione tra norme di comportamento dei contraenti e norme di validità del contratto, si precisa che in quest'ultima categoria non debbono essere comprese esclusivamente quelle disposizioni afferenti alla struttura o al contenuto del regolamento negoziale, ma anche quelle con le quali il legislatore subordina la validità della stipulazione all'esistenza/inesistenza di determinate condizioni oggettive o soggettive.  L'avere comunque proceduto alla stipulazione incide, viziandola, sulla genesi del rapporto, cosicché l'esistenza stessa del contratto si pone in contrasto con la norma imperativa, e tale deve essere considerato l'art. 18 D.L. n. 112/2008.

 

Con il d.lgs. n. 175/2016 (Testo Unico delle società a partecipazione pubblica) il legislatore ribadisce la non assimilabilità degli enti pubblici alle società partecipate applicandosi a queste la disciplina privatistica in materia di lavoro, salvo quanto derogato dal medesimo decreto (cfr. Cass. sent. 2 ottobre 2018, n. 2394: secondo i giudici, la partecipazione pubblica non muta la natura di soggetto privato della società la quale, quindi, resta assoggettata al regime giuridico proprio dello strumento privatistico adoperato, salve specifiche disposizioni di segno contrario o ragioni ostative di sistema che portino ad attribuire rilievo alla natura pubblica del capitale impiegato e del soggetto che possiede le azioni della persona giuridica).

 

L'art. 19, comma 2, del T.U. impone l'adozione di “criteri e modalità di reclutamento del personale nel rispetto dei principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei principi di cui all'art. 35 d.lgs. n. 165/2001, prevedendo espressamente, al comma 4 del medesimo articolo, la nullità dei contratti che siano stati stipulati in violazione del comma 2 suddetto.

 

Accertato che l'Anas S.p.A. è totalmente controllata dal MIT, la società dovrà rispettare le disposizioni normative in materia di reclutamento del personale.

 

Nel caso di specie, non essendo stato D. Angelucci assunto in seguito ad alcuna proceduta concorsuale o di selezione, non potrà discutersi circa la convertibilità del contratto a termine in rapporto a tempo indeterminato in quanto, a monte, affetto da nullità ex art. 19, comma 4, T.U.S.P. (cfr. Cass. ord. 29 maggio 2018, n. 13481; Cass. sent. 22 febbraio 2018, n. 4358).

 

Analogamente la Corte di Appello di Roma si è pronunciata con la sent. n. 1769/2018, cosi concludendo: “Una volta affermato che per le società a partecipazione pubblica (quale pacificamente è la resistente Anas S.p.A.) il previo esperimento delle procedure concorsuali e selettive condiziona la validità del contratto di lavoro, non può che operare il principio secondo cui, anche per i soggetti esclusi dall'ambito di applicazione dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, la regola della concorsualità imposta dal legislatore, nazionale o regionale, impedisce la conversione in rapporto a tempo indeterminato del contratto a termine affetto da nullità. Diversamente opinando si finirebbe per eludere il divieto posto dalla norma imperativa”.

 

Non essendosi costituito un valido rapporto di lavoro tra i reclamanti e l'Anas S.p.A., i giudici escludevano il diritto dei medesimi a transitare alle dipendenze del MIT (così come nel caso Angelucci, a partire dall' 1/10/2012 era stata disposta la soppressione dell'Agenzia per le strutture stradali ed autostradali, con trasferimento delle attività e dei compiti della stessa al MIT, insieme alle risorse finanziarie, umane e strumentali già presso l'IVCA, soppresso in forza dell'art. 36 D.L. n. 98/2011 e art. 11 D.L. 11/2011, presso il quale erano assunti i lavoratori). In merito a tale punto, si rinvia al parere espresso dalla Corte dei Conti con la deliberazione n. 177/2017: la mobilità del personale operante presso una società a partecipazione pubblica è regolata dall'art. 19 T.U.S.P., non invece dall'art. 30 d.lgs. n. 165/2001, fatto salvo quanto disposto al comma 8 del medesimo art. 19, dove la limitazione disposta trova giustificazione nell'esigenza di evitare processi di mobilità dalla società partecipata all'ente pubblico eludendo i vincoli procedurali suddetti nel reclutamento del personale).

 

Unica tutela per il lavoratore è individuata, ai fini retributivi, nell'art. 2126 c.c., negandosi invece l'applicazione dell'art. 32 L. n. 183/2010, e la possibilità di richiedere il risarcimento del danno c.d. comunitario (cfr. CdgUE sent. 12 dicembre 2013, Papalia, n. C-50/13), con limitazione della prova all'illegittima stipulazione di più contratti a termine, essendo rinvenibile nel caso trattato un unico contratto. Il danno non può ritenersi in re ipsa, dovendo essere oggetto di allegazione e quindi specificamente provato (cfr. Cass. sent.16 dicembre 2016, n. 25926).

Osservazioni

La decisione in esame appare difficilmente opinabile sul piano logico, in quanto la soluzione adottata altro non è che conseguenza dell'applicazione dell'art. 19, comma4, TUSP. Alcune questioni potrebbero però essere sollevate proprio in merito alle disposizioni normative richiamate ed applicate, le quali sembrano manifestare una sorta di revirement del legislatore, relativamente al processo di privatizzazione ed impiego dello strumento societario nell'espletamento di determinati servizi a favore della collettività. Rispetto alle società partecipate i timori circa un possibile “abuso” della maggiore libertà riconosciuta ai soggetti privati rispetto a quelli pubblici hanno condotto alla elaborazione di una disciplina “ibrida”. Infatti, nonostante la espressa coscienza della non assimilabilità di tali società agli enti pubblici, il rinvio alle norme di diritto privato viene per alcuni aspetti deviato, compiendo una vera e propria inversione di marcia a favore della disciplina pubblicistica.

 

Tale scelta trova fondamento e giustificazione nel coinvolgimento del soggetto pubblico, e quindi di interessi sovra-individuali, nella vita della società, mirando ad evitare che talune limitazioni, espressive dei principi costituzionali applicati alle PP.AA., vengano di fatto non rispettate mediante lo strumento privatistico. Nel caso in esame, l'attenzione è rivolta alla materia del reclutamento del personale presso le PP.AA. Già nell'art. 18 L. n. 133/2008 è ravvisabile una reazione a pratiche non trasparenti e parziali sia nelle assunzioni che nei conferimenti degli incarichi, imponendo anche alle società controllate e a partecipazione pubblica il c.d. principio del concorso, strettamente connesso all'art. 97 Cost. Nel 2008, però, non vennero precisate le conseguenze di una eventuale violazione della disposizione prefata, vuoto che si tentò di colmare, soprattutto in sede processuale, sebbene non senza contrasti, valorizzando talora i profili privatistici (in dottrina si veda: P. ALBI, La disciplina dei rapporti di lavoro nelle società a partecipazione pubblica fra vincoli contabili e garanzie giuslavoristiche, in Il «disordine» dei servizi pubblici locali, M. Passalacqua (a cura di), Giappichelli Editore, Torino, 2015) e talaltra quelli pubblicistici e quindi, in modo particolare, il rispetto dell'art. 97 Cost. (M. Miscione, Ritorno alla pubblicizzazione per le società in mano pubblica (i concorsi per assunzioni e incarichi), in Commentario alla legge n. 133/2008, M. Miscione, D. Garofolo (a cura di), IPSOA, 2009).

 

Portata chiarificatrice viene riconosciuta all'art. 19 d.lgs. n. 175/2016 che, al comma 4, dispone la nullità del contratto stipulato in deroga al comma 2 del medesimo articolo, riprendendo in concreto quanto già previsto all'art. 18 L. n. 133/2008. Ne consegue che, sebbene tali società siano soggette alle norme di diritto privato in materia di rapporti di lavoro, e quindi non trovi applicazione il divieto di conversione del contratto a termine ex art. 36 d.lgs. n. 165/2001, dovrà comunque sostenersi l'inconvertibilità qualora si sia proceduto all'assunzione in difetto dei provvedimenti, ovvero in violazione dei criteri e dei principi richiamati ex art. 19 comma 2 TUSP, essendo nullo il contratto precedentemente stipulato.

 

La combinazione privato-pubblico, sebbene giustificata dalle ragioni che sopra si è cercato di evidenziare, fa trasparire la propria debolezza nel momento in cui, in ultima analisi, pregiudica il contraente “debole”, ossia il lavoratore. Una via percorribile sarebbe l'elaborazione di una disciplina che, alla luce del principio di proporzionalità, sacrifichi il meno possibile i diritti dei lavoratori, scongiurando così il rischio di produrre ulteriori “frutti avvelenati”.

Guida all'approfondimento

M. Menicucci, Il rapporto di lavoro nelle società controllate. Problematiche passate, presenti, prospettive future, in Lav. Giur., 2018, 8-9, pp. 757

F. M. Giorgi, Obbligo concorsuale nelle società partecipate: convertibilità del termine, in Lav. Giur., 2018, 7, pp. 653

F. Chietera, I contratti a termine nelle società a controllo pubblico dopo il D.lgs. n. 175/2016: cosa cambia?  in Lav. Giur., 2018, 7, pp. 690

G.  Fontana, Il rapporto di lavoro nelle società pubbliche: problemi applicativi e riforme legislative, in Lav. Pubbl. Amm., 2014, fasc. 17, vol. 5, pp. 707 

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